Банковская гарантия и удержание как способы обеспечения исполнения обязательств

и удержание.

Банковская гарантия. Что же такое банковская гарантия? Какова ее сущность? Что отличает ее от других способов обеспечения исполнения обязательств? На эти и на некоторые другие вопросы необходимо ответить для раскрытия этого понятия. Как уже отмечалось выше банковская гарантия это одна из новаций Гражданского кодекса. Российское законодательство, а точнее статья 368 Гражданский кодекс РФ, дает такое определение банковской гарантии: в соответствии с этим способом обеспечения исполнения обязательств банк, иное кредитное учреждение либо страховая компания (гарант) выдают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром требования об ее уплате. Несмотря на новизну банковской гарантии для отечественного законодательства, в юридической литературе различные авторы пытаются выявить в банковской гарантии черты, свойственные другим способам обеспечения исполнения обязательств и делающие ее похожей на них. Многие ученые сравнивают существующую банковскую гарантию с гарантией, установленной ГК 1964 года (ст.210). Но в ГК 1964г. гарантия представляла собой разновидность поручительства, приспособленного к администартивно-командной системе управления экономических отношений. Некоторые современные авторы сравнивают банковскую гарантию с договором страхования. Т.А. Фадеева, например, полагает, что основанием привлечения гаранта к уплате бенефициару денежной суммы является т.н. гарантийный случай. Тем не менее, на мой взгляд, банковская гарантия является совершенно самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств, имеющим свои характерные черты. Несмотря на то, что правовой режим заключения соглашения и исполнения обязательств по банковской гарантии нормативно достаточно урегулирован, арбитражная практика показывает, что проблемы, связанные с заключением и исполнением обязательств по банковской гарантии, остаются весьма актуальными. Анализируя конкретный нормативно-правовой материал Гражданский кодекс РФ - необходимо выделить следующие существенные черты банковской гарантии, призванной обеспечить должное исполнение принципалом своих обязательств. Прежде всего, необходимо отметить особый субъектный состав участников данных правоотношений. Принципал лицо, обратившееся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии должник по основному обязательству. Бенефициар лицо, наделенное правом требования исполнения обязательства должником либо гарантом, - кредитор в основном обязательстве. Банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму односторонне обязательство, по которому гарант обязуется уплатить бенефициару во имя обеспечения исполнения основного обязательства определенную банковской гарантией денежную сумму. Односторонний характер банковской гарантии свидетельствует о том, что в силу п. 2 ст. 154 ГК РФ обязанности по гарантии возникают именно у гаранта. При этом данное положение не означает, что у принципала отсутствуют какие-либо обязанности перед гарантом - в соответствии с п. 2 ст. 369 ГК РФ принципал уплачивает гаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии. Право бенефициара реализуется путем предъявления письменного требования, которое должно соответствовать условиям, содержащимся в самой банковской гарантии. Гарантом по банковской гарантии может выступать только специальный субъект, отвечающий требованиям законодательства, а именно банк, кредитное учреждение или страховая организация (ст. 368 ГК РФ). Предприятие, изъявившее желание заключить с юридическим лицом соглашение о предоставлении банковской гарантии, должно убедиться в наличии у потенциального гаранта лицензии, выданной Центральным банком РФ (ст. 1 Федерального закона от 02.12.90 N 395-1 "О банках и банковской деятельности"), либо лицензии, выданной Федеральной службой РФ по надзору за страховой деятельностью (ст. 6 Закона РФ от 27.11.92 N 4015-1 "О страховании"). В случае если у гаранта отсутствует лицензия, подтверждающая правомерность осуществления кредитной или страховой деятельности, соглашение о банковской гарантии считается недействительным с момента его заключения как противоречащее нормам закона (ст. 168 ГК РФ). Основной целью предоставления банковской гарантии является обеспечение надлежащего выполнения принципалом своих обязательств перед бенефициаром (п. 1 ст. 369 ГК РФ). При этом ГК РФ не содержит положений, предусматривающих признание банковской гарантии недействительной и соответственно не подлежащей удовлетворению в силу недействительности основного обязательства. Если даже гаранту до удовлетворения требования по банковской гарантии стало известно о недействительности основного обязательства, он не освобождается от выполнения требования по гарантии. В этой ситуации гарант должен немедленно уведомить об этом бенефициара и принципала и после получения повторного требования бенефициара исполнить свои обязательства по банковской гарантии (п. 2 ст. 376 ГК РФ). Следует отметить, что несмотря на определенную независимость банковской гарантии от основного обязательства, заключение соглашения о ее предоставлении, равно как и о любом другом способе обеспечения обязательств, возможно только при наличии основного обязательства. Данный вывод подтверждается основными признаками банковской гарантии, которые заключаются в следующем. 1. Наличие функции обеспечения банковской гарантией обязательства принципала. В соответствии с п. 1 ст. 369 ГК РФ целью предоставления банковской гарантии является именно обеспечение надлежащего исполнения принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). 2. Поводом для возникновения отношений между гарантом и принципалом является существование (намерение заключить) гражданско-правовых сделок, по условиям которых принципал является (становится) должником перед третьим лицом (бенефициаром). 3. Основанием для предъявления требований к гаранту является нарушение обязательств со стороны принципала по отношению не к гаранту, а к бенефициару по основному обязательству. Иными словами, основанием для выполнения гарантом его обязательств является особое положение сторон, возникающее по основной сделке, в которой гарант не является субъектом. Игнорирование сущности обеспечения банковской гарантии, а также обязательной связи между банковской гарантией и основным обязательством, в обеспечение которого она была выдана, может служить основанием для принятия арбитражным судом решения об отказе в удовлетворении исковых требований. Постановлением Президиума ВАС РФ от 13.01.98 N 6318/97 было принято решение об отмене постановления апелляционной инстанции и об удовлетворении исковых требований КБ "СДМ-Банк" к КБ "Экономсервисбанк" о взыскании суммы по банковской гарантии. Как следовало из материалов дела, ответчиком (КБ "Экономсервисбанк") по просьбе физического лица была выдана банковская гарантия, по условиям которой он обязался уплатить бенефициару